動態(tài)與觀點
- 引 言 -
作為一名深耕刑事犯罪領域多年的律師，筆者接觸過大量刑事案件，其中不乏眾多企業(yè)家刑事犯罪案件。相當一部分刑事案件當事人觸犯刑法并非知法犯法有意為之，而很多是因為知識盲區(qū)，也有一部分是存在僥幸心理。
本文以淘寶平臺網店商家為例，篩選出近5年間八百余篇案例[1]，詳解其易觸碰到的4大類刑事風險高發(fā)地帶，相關常見罪名具有普適性，其他電商平臺或實體店商家亦可作為參考。
- 探 討 -
一、總體特征及案由分布
1. 地域
從2003年淘寶創(chuàng)立至今，廣州、深圳、上海、北京四座城市的淘寶新增店鋪數量穩(wěn)居前四位[2]。
近五年來，浙江、廣東、江蘇的刑事案件數量排名全國前三。
圖片來自威科先行法律數據庫（下同）
2. 法院級別
超七成案件一審由基層法院管轄。在本專題案例中，中院管轄的一審案件以走私犯罪和侵犯知識產權犯罪案件為主、其次為危害公共安全犯罪和毒品犯罪。
根據《中華人民共和國刑事訴訟法（2018修正）》第二十一條：中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：（一）危害國家安全、恐怖活動案件；（二）可能判處無期徒刑、死刑的案件。
另外，地區(qū)也有特別規(guī)定，如根據上海市高級人民法院2018年12月28日發(fā)布的《關于調整上海市知識產權刑事案件管轄的規(guī)定》三、“市第三中級人民法院管轄《中華人民共和國刑法》分則第三章第七節(jié)規(guī)定的下列知識產權刑事案件：（一）在本市有重大影響的侵犯知識產權第一審刑事案件；（二）上海市公安局立案偵查或者提辦的侵犯知識產權第一審刑事案件；（三）上海市公安局水上公安局、上海港公安局、上海海事公安局、長江航運公安局上海分局、上海市公安局國際機場分局、上海市公安局城市軌道和公交總隊立案偵查的在本市有重大影響的侵犯知識產權第一審刑事案件，上海海關所屬公安機關偵查的侵犯知識產權第一審刑事案件?！?/p>
3. 案件數量
2017~2020年案件數量較為穩(wěn)定，至于2021年案件數量驟降的原因，可能是綜合原因造成[3]，并非本專題類案件的特例。
4. 改判率
若案件經過偵查、審查起訴階段，最終移送法院，根據近五年的裁判文書統(tǒng)計，二審改判率為5.36%。
本專題案例中，網店商家會涉及到的刑事犯罪分布在《刑法》第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪、第三章 破壞社會主義市場經濟秩序罪、第五章侵犯財產罪、第六章妨害社會管理秩序罪幾個章節(jié)。
接下來，本文將以涉案類型較多且具有普適性的非法經營罪、生產銷售偽劣商品罪、合同詐騙罪和假冒注冊商標罪四大類罪名為例，逐一分析。
二、非法經營罪
非法經營罪規(guī)定在《中華人民共和國刑法》第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪第八節(jié)擾亂市場秩序罪中。在805份判決書中，涉及非法經營罪的有28份。
本罪出自刑法第225條，該條第四項規(guī)定的兜底條款，使得這個罪名成為我國現行刑法上最有影響力的口袋罪。該罪名所涉及的行為已逾70種以上。
雖然非法經營罪不是本系列專題中所有刑事犯罪中最為高發(fā)的罪名，但重要性筆者認為居于首位。因為絕大多數商家開設網店是希望通過經營獲取收益，而不是為了違法犯罪，觸犯本罪名，是因為對法律知識的不了解，或者未盡到謹慎義務所致，并非有意為之。因此本罪名值得商家重點關注。
1. 哪些情形構成非法經營罪？
《刑法》第225條：
違反國家規(guī)定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：
（一）未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件的；
（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的；
（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
2. 案例特點
① 案件類型
以擾亂市場秩序（4例）為由認定有罪的有：提供有償刪除信息服務、銷售衛(wèi)星地面接收設施、非法設立廣播電臺（黑廣播）；以未取得藥品經營許可證（8例）為由認定有罪的有：銷售治療疼痛、風濕等藥物、富方地芬諾酯片（治療腹瀉及慢性腸炎）、保腎丸、米非司酮片及米索前列醇片（終止妊娠），中藥；以未取得藥草專賣許可證（6例）為由認定有罪的有：銷售卷煙或進口國外電子煙用于銷售；
此外，還有因未取得食品流通許可證銷售保健食品，未取得出版物印刷發(fā)行資質銷售早教書籍，未取得危險化學品經營許可證銷售一氧化二氮（笑氣），未取得醫(yī)療器械經營許可證銷售隱形眼鏡及護理液（屬于三類醫(yī)療器械）等類型的犯罪行為。
② 案件特點
（1）中間商也應負刑責
中間商僅充當媒介買入后賣出賺取差價、或者由中間商聯系好買家后直接由上游賣家銷售給下游賣家的行為，也不能規(guī)避刑事風險。
如（2016）滬0115刑初4065號判決，“被告人李某（下家）在未取得《醫(yī)療器械經營許可證》的情況下，向被告人卓某（上家）購入隱形眼鏡及護理液后，通過淘寶網店對外銷售。
其淘寶網店的客戶在1元鏈接上訂購隱形眼鏡后，其通過淘寶旺旺和QQ等和“海外代購超市”等上家聯系，由上家直接發(fā)貨給客戶”，李某因本案被判處有期徒刑一年六個月。
（2）商家經營者及合伙人、雇員等成立共同犯罪行為
共同經營網店，或設立關聯公司，負責商品銷售的不同環(huán)節(jié)，為共同犯罪，網店雇員認定為從犯。
如（2019）湘0902刑初72號判決，唐某與呂某分別成立公司，由唐某向呂某發(fā)送圖書電子模板，由呂某聯系印刷公司印刷并加工裝訂成冊，銷售給唐某及唐某客戶。唐某及呂某成立共同犯罪。
（3）一般不構成單位犯罪
根據法律規(guī)定，為實施犯罪行為而成立公司，不構成單位犯罪。
如（2018）浙11刑終109號判決，法院認為：淘寶店鋪均使用個人名義申請，其應買家要求發(fā)營業(yè)執(zhí)照照片、開具發(fā)票僅為了方便促成交易，故本案不屬于單位犯罪。
（4）一般以經營額作為定罪量刑的基準
淘寶商家的經營數額普遍較大，一般幾十萬至上千萬不等，根據司法實踐，若經營額超過30~50萬以上（根據當地經濟情況及經營商品種類的不同等而定，無統(tǒng)一標準），一般即認定為情節(jié)特別嚴重，應當判處五年以上有期徒刑。
3. 辯護要點
① 經營數額的認定
本罪的經營數額的認定一般需要進行審計，但審計金額是否合理、是否存在可以扣減的情形是辯護的主攻方向。
如相關訂單無法查清是否為涉案商品，是否存在刷單情形，是否將涉案商品的包裝外包裝價值與商品本身價值區(qū)分計算、是否包含運費等，均可以存疑時有利于被害人原則，主張扣除。
如運費是否扣減，應當如何扣減，是本類型犯罪中較為常見的爭議點。
根據司法實踐，若是商家包郵產品，則運費應作為犯罪數額，不應扣減，若為買家承擔運費，可以扣減，但若無法區(qū)分所有商品哪些是買家負擔，哪些是賣家負責，則可以以對被告人有利原則主張均應從經營額中扣減。
又如商品外包裝價值，根據（2016）滬0115刑初4065號判決，無許可證銷售隱形眼鏡及護理液，可以將買家所購買的眼鏡盒，清洗器等金額予以扣除。
② 此罪與彼罪
因非法經營罪為“兜底罪名”，因此經常出現一行為可能觸及多種罪名的情況，則對于罪名的正確適用，可能對被告人的刑期產生很大影響。
如（2019）蘇02刑終90號判決，一審以銷售假藥罪對陳某進行處罰，判處有期徒刑十年，并處罰金140萬元。因《藥品管理法》的修訂，取消了原法中“按假藥論處”的規(guī)定，根據刑法“從舊兼從輕原則”，二審以非法經營罪判處被告人有期徒刑五年六個月，并處罰金十萬元。
另外，若生產銷售的產品存在質量問題，如無食品流通許可證銷售保健食品、生產銷售假煙等等，可能會定以生產銷售偽劣產品罪。
非法復制發(fā)行電子出版物，定為非法經營罪、侵犯著作權案罪還是銷售侵權復制品罪，實踐中存在很大爭議，可參考（2016）蘇08刑終129號。
4. 典型案例分析
① 提供有償刪帖服務，構成非法經營罪
(2017)遼0204刑初357號
案情：被告人韓某于2014年3月至2015年7月間，利用計算機、手機等工具接入互聯網發(fā)布有償刪帖信息招攬客戶，以尋找上家刪帖和編造虛假資料向網站投訴的手段為他人有償提供刪除信息服務，通過支付寶轉賬和淘寶網擔保交易收取刪帖費用，經營數額共計人民幣267650元。
本院認為：被告人韓某違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，擾亂了市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為構成非法經營罪。
裁判結果：判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣10000元。
② 即使有出版物經營許可證，但未取得經營許可資質，發(fā)行并出售早教書籍，構成非法經營罪
(2019)湘0902刑初72號
案情：被告人唐某及辯護人提出銷售涉案圖書公司具備營業(yè)執(zhí)照、出版物經營許可證，且系與海豚出版社簽訂買賣合同授權取得書號，唐某購買圖書總金額超2000萬元，違法所得70萬元。唐某存在自首情節(jié)。
本院認為：圖書出版物的出版、發(fā)行、印刷、復制只有經過國家出版物行政主管部門審核、批準，獲取相關經營許可資質后方可從事。
具體到本案，被告人唐某明知名下涉案公司并非依法設立的出版單位，不具備圖書出版物的出版資質，圖書出版物的批發(fā)資質也未經省級人民政府出版行政主管部門審核許可，而其為獲取利益，仍違反國家禁止性規(guī)定私自向海豚出版社董某購買書號，之后假冒海豚出版社名義，違法委托不具備圖書出版物印刷資質的被告人呂明鎯進行印刷，之后擅自出版、發(fā)行該圖書，非法經營的主觀故意明顯，符合非法經營罪的犯罪構成要件。
經查，2018年3月海豚出版社對湖南省新聞出版廣電局檢測中心申請的《寶寶益智早教翻翻書》（ISBN978-7-5110-3827-2、ISBN978-7-5110-3828-9）作出不屬于海豚出版社正規(guī)出版物的意見。2018年5月海豚出版社將《寶寶益智早教翻翻書》（ISBN978-7-5110-3827-2、ISBN978-7-5110-3828-9）、《益智早教立體手工大全》（ISBN978-7-5110-3696-4）、《幼兒趣味小手工》（ISBN978-7-5110-1593-8）認定為海豚出版社正規(guī)出版物。
兩次認定意見自相矛盾，但之后海豚出版社出具了相關說明及證明證實上述涉案四種書號及CIP數據雖然為海豚出版社所申請、真實存在，但該四種圖書并未進入印刷、發(fā)行環(huán)節(jié)，無出版印刷合同、委印單、不具備開具發(fā)行委托書的條件，并不符合《出版管理條例》正規(guī)圖書出版的規(guī)定，不能出版、發(fā)行，流入市場。
裁判結果：判處有期徒刑三年十個月，并處罰金70萬元。
三、生產銷售偽劣商品罪
生產、銷售偽劣商品罪規(guī)定在《中華人民共和國刑法》第三章 破壞社會主義市場經濟秩序罪第一節(jié)，該章節(jié)共規(guī)定9項罪名，經檢索，在本系列專題的805份判決書中，涉及生產、銷售偽劣商品罪的有112份，罪名分別為：
生產、銷售偽劣產品罪（9）、生產、銷售不符合安全標準的食品罪（1）、生產、銷售、提供假藥罪（41）、生產、銷售有毒、有害食品罪（61）。
1. 生產銷售偽劣產品罪
① 案件特征
本罪名項下銷售的產品以食品、藥品居多，包括疫情期間的防疫用品。本罪名可能會同時觸及生產、銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權犯罪（如銷售假冒注冊商標的商品罪）、非法經營罪等多種罪名。
本罪名以銷售金額為量刑基準，分為四檔刑期，量刑規(guī)則清晰明了，經檢索，所有判決文書無一適用緩刑[4]，罰金刑判處幅度一般在經營額標準的0.6~1.3倍之間。
本案的報案人有買家、行政機關在執(zhí)法過程中發(fā)現、周邊群眾發(fā)現舉報（如工廠周邊）等多種類型。
② 辯護要點
（1）經營數額的認定
刷單，是淘寶商家常見的行為，刷單行為目前已定性為刑事犯罪，但司法實務中，若刷單行為真實存在，一般可以扣減相應數額。
如（2016）魯0891刑初150號判決，“本案中銀行卡交易明細、QQ聊天記錄、支付寶交易明細、證人證言、被告人供述等證據均證實有大量刷單的存在，被告人的犯罪數額應以實際交易數額認定，對被告人及辯護人的此辯護意見予以采納?！?/p>
但若無法提供真實的刷單數據，交易記錄，聯系人等，在高買低賣情形下，且關于刷單無法自圓其說，則交易數據不僅不會被因可認定為刷單被扣減，本身高買低賣的行為就易被認定為銷售偽劣產品的有力證據。
如（2020）魯1311刑初225號，“趙某辯解稱2019年銷售期間也存在刷單不符合常理。
另其辯解稱2019年3月底從“小馬糧油店”以6.5元-7元每斤的價格購進真花生油，銷售了十幾天時間，但根據其銷售數據，趙某三個網店2019年3月底至4月中下旬約三分之二的訂單均是以5斤30元以下的單價銷售，其高價買低價賣不符合常理，不能確定該期間其銷售的為真花生油，不應予以扣減”，“趙某辯解稱2019年銷售期間也存在刷單不符合常理”。
（2）協助抓捕同案犯，符合立功情形下，可以從輕或減輕處罰
《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，犯罪分子到案后，協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，認定為有立功表現。作為中間一級銷售環(huán)節(jié)的被告人，本身對于爭取構成立功就具有很大的優(yōu)勢，若能提供公安機關未掌握的他人違法犯罪的線索（如上家），可以爭取認定為立功。
如（2016）魯0891刑初150號，被告人王某（銷售者）檢舉、揭發(fā)孔某（生產者）生產、銷售偽劣電動自行車并指認將孔昊抓獲，法院認為“三被告人提供重要線索，得以偵破其他案件，構成立功，可對三被告人從輕處罰，對辯護人的此辯護意見予以采納”。
（3）從犯犯罪地位的認定
對于被告人主張自己屬從犯的抗辯意見，主要是通過當事人的行為表現來認定，是否獲利不是主要考慮因素。
根據（2020）粵0118刑初1174號判決，雖然周某在本案中沒有直接參與銷售的環(huán)節(jié)，也沒有獲利，但法院認為,被告人周某在本案中提供銷售資質及結算工具、聯系貨源、租賃倉庫，其在共同犯罪中并非起次要或者輔助作用，因此未認定為從犯。
根據（2017）閩06刑終57號判決，法院認為，“張某接受委托，根據客戶要求，利用制假工具和購買的假冒品牌卷煙包裝盒，雇請工人將散裝香煙制作、加工成各種品牌的假冒偽劣卷煙并重新包裝后予以銷售，系假冒偽劣卷煙貨主，即犯意的提起者及非法所得主要占有人，其具體實施一系列制假行為，不屬從犯”。
2. 生產、銷售、提供假藥罪
① 案件特征
（1）《藥品管理法》的修改使“假藥”的定義發(fā)生部分變化
2019年8月26日，十三屆全國人大常委會第十二次會議表決通過了新修訂的《藥品管理法》，并明確該法將自2019年12月1日施行。
原2015年《藥品管理法》廢止。新法中刪去了“按假藥論處”的規(guī)定，將“依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的”等原按假藥論處的內容刪除。在新法規(guī)出臺后尚未審結的案件，適用刑法“從舊兼從輕”的原則，對被告人的量刑也產生了相當大的影響。
如（2019）蘇02刑終90號判決，陳某銷售額約67萬，經食藥監(jiān)局認定，陳某銷售的“華佗再造丸”“風濕神力丸”“安康骨刺全松丸”“黑骨藤追風濕丸”“九龍?zhí)兕w?！彼幤肪纤幤范x，應按照藥品進行管理，原審法院認為，因上述產品未標注藥品批準文號，違反原《藥品管理法》第四十八條第三款第(二)項的規(guī)定，應按假藥論處。
原審以銷售假藥罪，判處被告人陳大棉有期徒刑十年，并處罰金人民幣一百四十萬元。因《藥品管理法》的修改，二審法院認為陳某的銷售行為不再符合銷售假藥的定義，撤銷原審判決，判處陳某犯非法經營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣十萬元。
（2）針對涉案行為如何定性，公訴機關和法院的爭議較大
生產、銷售偽劣商品罪章節(jié)各罪名存在多種罪名競合的情形，對于犯罪行為所涉罪名的定性，司法機關爭議較大（主要是由于對商品的金額認定及是否屬于假藥的定義，會直接影響到定罪量刑）。
如(2020)冀0408刑初80號判決，公訴機關指控被告人陳某某犯銷售假藥罪提起公訴。法院在審理過程中，檢察院變更起訴，變更罪名為非法經營罪，后當庭變更罪名為銷售偽劣產品罪，此后，再次變更罪名為非法經營罪。
（2019）蘇12刑終271號，公訴機關以涉嫌生產銷售假藥罪提起公訴，最終法院判處生產銷售有毒有害食品罪。（2019）蘇0214刑初43號，公訴機關以涉嫌生產銷售假藥罪提起公訴，最終法院判處非法經營罪。
（3）是否屬于假藥，一般以食藥監(jiān)局的意見為準
本系列專題所涉判決書中，銷售的商品涉及性保健品、前列腺貼、從國外進口的藥品、中藥類保健品、治療風濕、痛風等的藥物，抗癌原料藥等，種類繁多。
如（2019）蘇0214刑初43號，法院認為：“根據無錫市食品藥品監(jiān)督管理局出具的《關于對標示“烏蛇丸”產品的認定函》顯示，被告人張某1、張某2、王某雷所涉案“烏蛇丸”的外觀標識及說明書標示的內容，“烏蛇丸”應按藥品進行管理，而現有證據尚無法證實“烏蛇丸”為假藥，故不宜以生產、銷售假藥罪予以處罰。
被告人張某1、張某2、王某雷違反國家藥品管理法律法規(guī)，在未取得藥品經營許可證的情況下，非法經營藥品，擾亂市場秩序，符合非法經營罪的構成要件，應當以非法經營罪論處。
（4）公訴機關和法院對于銷售金額認定爭議大
如（2019）皖06刑終27號判決，檢察院指控銷售金額190萬元左右，法院認為，因現有證據尚不能排除銷售記錄中刷單、捆綁銷售現象的存在，最終認定銷售金額79萬元左右。
（2018）晉1126刑初38號判決，法院認為，“公訴機關指控的“五送一+8貼”“十送三+16貼”等未確定藥品名稱的銷售數額，因其沒有具體品名，不能確定具體銷售產品，無法認定為銷售假藥，故不予認定?！?/p>
(2016)蘇0211刑初155號判決，法院認為：雖經無錫市食品藥品監(jiān)督管理局認定按假藥論處，但認定函中均有“涉案產品直接銷售對象為腫瘤患者個人”的前提條件，故本院認為在不能排除購買者為非腫瘤患者及其家屬或用于治療以外的其他用途的情況下，應當以能夠核實到的購買者中確定的銷售給個人并用于治療的銷售金額來認定四名被告人的犯罪金額為宜，據此，本院對公訴機關指控四名被告人的犯罪金額予以調整。
同理，本案中被公安機關扣押的AZD9291在無法明確其銷售對象、用途的情況下，即不能排除銷售給其他非腫瘤患者或用于非治療用途的情況下，本院認為不宜認定該被扣押的AZD9291構成犯罪未遂，故對于公訴機關的該項犯罪未遂的指控本院不予認定。
（5）案件時限與一般刑事案件相比，審理時間較長
鑒于假藥的性質認定，銷售及獲利金額的認定、罪名的認定等均較為復雜，故司法機關的辦案期限也比一般案件要長，從立案偵查至一審判決，兩年或三年也比較正常。
（6）部分案件會有刑事附帶民事公益訴訟
如2018蘇0507刑初46號、(2019)青0102刑初148號、(2019)蘇0723刑初6號、(2019)皖1102刑初99號、(2019)蘇12刑終271號案件，均提起刑事附帶民事公益訴訟，判處被告人通過全國性媒體發(fā)出消費警示，提醒廣大消費者勿使用相關假藥，并在全國性媒體上向社會公開道歉等內容。
② 法院觀點
（1）商家將產品標記為“消”字號，并不能避免被認定為假藥的風險
普通人區(qū)分“藥品”和“非藥品”最直接的途徑，就是看產品的批準文號，標注“藥”字的為藥品，“消”或“衛(wèi)”為消毒用品或保健品。
根據(2018)蘇0507刑初46號判決，法院認為：“涉案產品標簽說明中分別標明了豫衛(wèi)消證字[2014]第0041號、魯衛(wèi)消證字（2015）第1603號，但根據上述四種產品的標簽注明的疾病名稱等內容及蘇州市食品藥品監(jiān)督管理局批復的文件，四種產品的外觀和包裝足以達到使一般消費者誤解為藥品的程度，不能僅以是否具有“國藥準字”號進行區(qū)分”。
因此，即使該案產品取得了“消”字號的產品問號，但因產品外包裝內容，表明這些產品可用于預防、治療、診斷人的疾病，有目的地調節(jié)人的生理機能，并具有適應癥或者功能主治、用法和用量，故法院認定為藥品。
（2）中間商應對上游企業(yè)（生產商）的資質具有查明義務
如(2018)晉0902刑初360號，上游生產企業(yè)對涉案藥物原具有批準文號，后被廢止，對于廢止后中間商仍購入并銷售的藥品，視為銷售假藥。
（3）一般不予采納的抗辯觀點
對人體損害無法查實、已如實告知顧客、具有衛(wèi)生室執(zhí)業(yè)許可證、具有職業(yè)技能證書及培訓合格證書等，無法作為本罪從輕處罰的情節(jié)。
甚至一些較為有爭議性的觀點，如待銷售金額仍被法院認定為犯罪既遂、刷單也被法院認定為犯罪成本不予從經營數額中扣減。
3. 銷售有毒、有害食品罪
① 案件特征
本罪名下的網店銷售商品種類比較單一，一般為含酚酞、西布曲明等的減肥類保健品或者是含西地那非（俗稱“偉哥”）男性保健品[5]。
本罪名的案情爭議不大，以檢測結果為準。若銷售的商品中檢測到的相關成分符合《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋（2021）》第九條（2013年版條文號為第20條）的規(guī)定，即符合“有毒、有害的非食品原料”之定義，構成犯罪，具體為以下：
（一）因危害人體健康，被法律、法規(guī)禁止在食品生產經營活動中添加、使用的物質；
（二）因危害人體健康，被國務院有關部門列入《食品中可能違法添加的非食用物質名單》《保健食品中可能非法添加的物質名單》和國務院有關部門公告的禁用農藥、《食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物清單》等名單上的物質；
（三）其他有毒、有害的物質。
② 定罪量刑標準
本罪名有三檔量刑。
第一檔（五年以下）：以行為定罪，只要是在食品、食用農產品、保健食品等中添入非食品原料的，即立案追訴。
第二檔（五至十年），又細分為三種情形：1生產銷售金額20萬~50萬的，2生產銷售金額10萬~20萬但有毒有害食品數量較大或持續(xù)時間較長的、屬于嬰幼兒食品的、1年內曾受行政或刑事處罰的，3（無金額起點）毒害性強或含量高的。
第三檔（十年以上、無期或死刑）：生產銷售金額50萬以上或其他嚴重情形。
四、合同詐騙罪
合同詐騙罪規(guī)定在《中華人民共和國刑法》第三章 破壞社會主義市場經濟秩序罪第八節(jié)擾亂市場秩序罪中。在805份判決書中，涉及合同詐騙罪的有27份。
1. 案例特點——網店商家作為被害人
本罪的27份樣本中，有24份的受害人為淘寶賣家，案情也大體相似：被告人向淘寶賣家宣稱為店鋪做宣傳推廣，與被害人簽訂代運營合同，虛假承諾服務內容，騙取被害人押金，服務費。
因此，本罪也相應具有較為明顯的地域特征，浙江最多，占11例。
2. 入刑情節(jié)及量刑標準
① 本罪出自刑法第224條：
以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大，具有以下情形之一的，構成合同詐騙罪：
（一）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；
（二）以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的；
（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；
（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的；
（五）以其他方法騙取對方當事人財物的。
② 量刑標準
參考上海市（滬高法〔2017〕496號）及浙江省（浙高法〔2012〕325號）規(guī)定，關于本罪定罪量刑標準為：
合同詐騙數額在2萬元以上不滿20萬元的，屬于“數額較大”，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。合同詐騙數額在20萬元以上不滿100萬元的，屬于“數額巨大”，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。合同詐騙數額在100萬元以上的，屬于“數額特別巨大”，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。
3. 典型案例分析
除上述淘寶賣家作為被害人的案例以外，有一例較為特殊，被害人為大眾點評公司。
案例
2017）滬01刑終172號
案情：被告人史某某為了通過將XX公司的優(yōu)惠券變現的方式非法騙取財物，在2014年3月至2015年5月間虛構“撞球吧”等11個商戶，使用其女友陳某的身份證與XX公司達成團購技術服務協議。
史某某在無實際業(yè)務的情況下，在網上收集XX公司的優(yōu)惠券，然后通過上述虛假注冊的賬號，以自買自賣的方式，騙取XX公司在大眾點評網提供給客戶的現金優(yōu)惠。有公安機關調取的史某某淘寶阿里旺旺賬號“阿承購物”購買大眾點評代金券、優(yōu)惠券、抵用券、團代購的訂單截圖為證。
判決結果：因史某某騙取金額90余萬元，數額巨大，雖其辯稱獲利僅20余萬，仍被判處有期徒刑8年。
五、生產銷售偽劣商品罪
假冒注冊商標罪規(guī)定在《中華人民共和國刑法》第三章 破壞社會主義市場經濟秩序罪第七節(jié)侵犯知識產權罪中。在805份判決書中，涉及假冒注冊商標罪的有26份，銷售假冒注冊商標的商品罪有59份。
1. 罪名特點
① 知識產權保護力度加強
假冒注冊商標罪，根據《刑法》第二百一十三條，是指未經注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
銷售假冒注冊商標的商品罪，根據《刑法》第二百一十四條，是指銷售明知是假冒注冊商標的商品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
2020年12月26日發(fā)布的《刑法修正案（十一）》，將兩罪的最高法定刑由原來的七年提高到了十年，并取消了拘役刑。體現出國家對于知識產權侵權案件加大了打擊力度。
② 犯罪既遂和未遂問題
刑法213條假冒注冊商標罪中的“情節(jié)嚴重”，涉及到的非法經營額的計算問題，包含已售和未售商品金額，不存在犯罪未遂的概念。
根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（文號：法釋〔2004〕19號），“非法經營數額”是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。
刑法214條銷售假冒注冊商標的商品罪，已銷售、尚未銷售或者部分銷售情形，法律上規(guī)定了既遂未遂量刑標準。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知（文號：法釋〔2011〕3號）“八、關于銷售假冒注冊商標的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題。銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰：（一）假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；（二）假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的?！?/p>
③ 一罪數罪問題
若行為人自產自銷的，定假冒注冊商標罪；若行為人僅銷售未實施假冒注冊商標行為的，定銷售假冒注冊商標的商品罪；若行為人既實施了假冒注冊商標犯罪，又銷售明知是他人假冒注冊商標的商品的，則數罪并罰。
④ 實務中的量刑規(guī)則
銷售假冒注冊商標的商品罪相較于假冒注冊商標罪，判處緩刑的可能性更大。因為被定性為假冒注冊商標罪的行為人一般是同時實施假冒注冊商標行為和銷售行為，行為性質更加惡劣。
因《刑法修正案（十一）》于2021年3月1日實施，所以在本次調研的2017年~2021年的案例中絕大部分是適用舊法。
對于《刑法修正案（十一）》實施后的案件，因兩罪都屬于連續(xù)犯、繼續(xù)犯，根據“從舊兼從輕”的原則，如果在新法生效前假冒注冊商標的實施行為、銷售行為已經實施完畢，新法實施后才立案的，應適用舊法。
只有實施行為、銷售行為一直持續(xù)到新法生效后的，才考慮適用新法。但由于新法更重，量刑時需要對其中部分發(fā)生在舊法時期的行為，適當予以輕判。
對于兩罪，即使被認定為情節(jié)特別嚴重，應當適用三年以上刑期的，一般也是在起刑點三年~四年處量刑，特別是銷售假冒注冊商標的商品罪，緩刑判處率非常高。
但隨著《刑法修正案（十一）》的修訂，可以看出國家對知識產權保護力度的加強，相信在以后在量刑適用的加重也會逐步體現。
2. 典型案例分析——沒有交易流水信息情形下，如何認定行為人經營數額？
根據（2018）粵06刑終136號，公訴機關計算的379萬余元非法經營數額，法院不予認定。理由為：
1、根據日常生活經驗，淘寶網店確實存在刷單的潛規(guī)則；
2、若379萬經營額推定均為真實交易，則被告人進貨量需達到xx臺，現有證據無法查明確實有xx臺數量的商品來源；
3、雖然現有證據中有一個被告人記錄交易數據的筆記本，但根據筆記本中記載的內容來看，與實際網店銷售記錄數據無法對應，故筆記本無法認定為涉案產品的銷售記錄，不能認定作為非法經營數額的計算依據。
當事人辯稱其非法經營數額僅17萬余元，相對應的交易數量為100余單，其余為刷單交易，法院亦不予認定。理由為：
1、若被告人僅銷售100余單，則需刷單的數量要乘以20倍，即使就低認定刷一單15元，則在17萬元的銷售收入中，扣除刷單成本，產品成本，人力成本，辦公成本后，余下利潤極低，與被告人追求高利潤而銷售相矛盾；
2、銷售時長一年半，被告人能記住其中一百多單是真實交易，不符合日常經驗；
3、經核查買家留言內容，根據生活經驗可推定為真實交易的交易數量就已超過被告人確認的100余單，且與被告人確認的100余單重合很少。
法院認定被告人經營數額為40余萬元，理由為：因涉案網店沒有關聯的支付寶、銀行卡的交易流水信息，故結合被告人及同案犯口供，供貨商證言，銷售記錄，可認定各電器的銷售均價，銷售比例，銷售數量，可估算出一個客觀的經營額。
六、網店商家刑事風險防范的相關建議
1. 商家要加強刑事合規(guī)意識
商家對于自身經營的商品，是否需要取得相應的許可證書，要做到謹慎的注意義務。如涉及涉嫌非法經營犯罪的情形，在司法實踐中已超過70種類型。開設網店時，淘寶等平臺一般只做最初始的形式審查，如公司有沒有營業(yè)執(zhí)照，相關負責人的身份證明等等。
但對于商家實際在經營的商品種類是否屬于必須辦理相關許可證書，或者在法無明文規(guī)定的情況下，是否涉嫌“擾亂市場秩序”，如提供“外掛軟件代練升級”，炒賣骨灰盒存放格位等經營行為是否合法，平臺沒有如此詳盡的審查義務。需要商家在經營過程中，謹慎自查，如有需要可聘請律師尋求專業(yè)的法律意見。
2. 犯罪成本高昂，經營過程中勿妄存僥幸心理
商家在經營過程中，其實是有好多雙眼睛在盯著，如平臺、工商執(zhí)法部門、產品品牌方、普通消費者、同行、上下游商家以及員工等。任何一個主體，都有可能成為舉報人、報案人。
比如商標侵權刑事案件，很多報案人其實都是品牌方授權的代理機構，如果有“身邊很多人都在賣假貨，都沒有事”的僥幸心理，在“專業(yè)打假”機構面前，面臨懲處只是時間問題。
又比如，上下游商家，一個鏈條中有人被抓，極有可能為爭取立功減輕處罰而供出鏈條中的其他人，“一個繩子上的螞蚱”全軍覆滅的情況在本專題案例中體現得也非常明顯。
再比如食品藥品行業(yè)，普通消費者可能會起訴“假一罰十”，之后還會涉及行政監(jiān)督管理部門沒收生產經營工具及違法所得、罰款、吊銷許可證以及追究刑事責任。
3. 誠實經營，與宣傳推廣平臺謹慎合作
在網店經營過程中，為提升信譽度，提高銷量，“刷單”似乎已經成了默認的潛規(guī)則。但刷單行為本身已定性為刑事犯罪?？蓞⒖?017年6月杭州市余杭區(qū)法院宣判全國首例淘寶“刷單入刑”案【案號：(2016)浙0110刑初00726號】，李某創(chuàng)建“零距網商聯盟”網站，并利用YY語音聊天工具建立刷單炒信平臺，吸納會員參與刷單炒信。李某犯非法經營罪判處有期徒刑五年六個月，并處罰金90萬元。
另外，根據《反不正當競爭法（2019修正）》第八條，“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。”
本次案例中涉及合同詐騙罪的被害人也基本為淘寶商家。因此商家在經營過程中，面對相關平臺提供所謂的“代運營”，提升信譽度等服務內容，此類服務的合法性和真實性有待商榷。若冒然簽署，可能不僅被騙取押金，服務費，還可能面臨平臺的處罰，消費者的投訴等風險。
注釋與參考文獻：
[1]審判日期：2017.1.1~2021.12.31
數據來源：威科法律數據庫文書數量：805篇文書涉及地域范圍：全國關鍵詞：淘寶 旺旺案由：刑事
[2]參考文章：《淘寶全國各省市開店數量排名》
[3]參考文章：《暴跌！中國裁判文書網2021年度上網文書驟降！》
[4]相比較于非法經營罪，量刑的彈性較大，實踐中，即使是銷售額達到幾十萬甚至幾百萬，也仍有相當數量的緩刑案例。
[5]參考百度百科：西布曲明(Sibutramine)，又名N-(1-(1-(4-氯苯基)環(huán)丁基)-3-甲基丁基)-N,N-二甲胺，分子式為C17H26ClN，曾被用于減肥藥，因會增加嚴重心腦血管風險已被禁用。2010年起，國家食品藥品監(jiān)督管理局停止西布曲明制劑和原料藥在我國的生產、銷售和使用，已上市銷售的藥品由生產企業(yè)負責召回銷毀。西地那非（Sildenafil）白色結晶粉末，分子式為C22H30N6O4S，密度為1.39g/cm3，又譯昔多芬，是一種研發(fā)治療心血管疾病藥物時意外發(fā)明出的治療男性勃起功能障礙藥物，一般以其商業(yè)名稱Viagra廣為人知。不過相對于商品名西地那非在中國的俗名“偉哥”使用的更廣泛，影響也更大。
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